223 фз увеличение стоимости договора не более чем на 10
(1).jpg "223 фз увеличение стоимости договора не более чем на 10")
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Условия рассматриваемого контракта могут быть изменены по соглашению сторон без каких-либо ограничений.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.
Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.
ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.
8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)
Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru
Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит
Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter
Закупка ТРУ при изменении цены по ФЗ № 223. Корректировка договора. Возможные риски
В соответствии с ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223 организаторы процедур руководствуются:
Закон о закупках № 223 не запрещает заказчикам при необходимости вносить изменения в условия договоров, заключенных ранее в ходе закупок, в том числе о количестве товаров (работ, услуг), сроке и цене договора.
Корректировка цены договора. Где прописать такую возможность?
Закон о закупках относит детальное регулирование деятельности заказчика к его собственной компетенции, что выражается в разработке и принятии организатором процедур Положения о закупках.
Порядок заключения, изменения и исполнения договоров по ФЗ № 223 (в том числе об изменении цены ТРУ) заказчикам необходимо отобразить в:
Корректировка стоимости продукции в договоре (чаще всего речь идет об увеличении) возможна при оформлении дополнительного соглашения в случае, если это предусмотрено и Положением о закупке, и самим договором (при условии, что цена является твердой).
К примеру:
В том случае, если такое право не предусмотрено, то вносить изменения в заключенные договоры нельзя.
Выводы
— возможность изменения цены необходимо зафиксировать в Положении и закупочных документах (в т.ч. проекте договора). В противном случае действия организатора торгов могут быть признаны незаконными;
— определить в проекте договора порядок оформления дополнительного соглашения об изменении цены с контрагентом.
— изучить условия закупки и проект договора (в случае отсутствия возможности корректировать цену ТРУ, оценить собственные производственные силы на поставку продукции (выполнение работ, оказание услуг) по твердой цене.
Предел корректировки
В Положении о закупках и условиях договора часть заказчиков:
К примеру:
К примеру:
Следовательно, в том случае, если организатор закупок прописал в своем Положении возможность определенного поведения, при отсутствии иных обстоятельств, говорящих о том, что действия заказчика являются злоупотреблением правом, направленным на обход установленных им же самим же правил, то такое поведение не может быть признано неправомерным.
Однако при внесении изменений в условия подписанного договора о стоимости ТРУ заказчик (если Положением не установлено каких-либо запретов на соответствующие ограничение) создает возможность для того, чтобы снять с себя установленную своим же Положением обязанность по проведению конкурентных закупочных процедур, то есть действует в обход правил, установленных ФЗ № 223 и Положением о закупках.
Подобные действия заказчика могут привести к:
При выявлении вышеуказанных обстоятельств, контролирующий орган, как правило, в своих решениях признает организатора закупок нарушившим ФЗ № 135 (см. ст. 16) и передает материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольной службы для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с КоАП РФ.
Выводы
— предел корректировки цены договора должен быть таким, чтобы контролирующие органы не могли сделать вывод о необходимости проведения отдельной конкурентной процедуры. В данном случае заказчик может ориентироваться на нормы ФЗ № 44, который регламентирует порог стоимостных изменений;
— определить собственные производственные возможности и пределы корректировки цены продукции (работ, услуг) для выполнения обязательств по договору;
— заранее оповестить заказчика о грядущем изменении цены для подготовки соответствующего дополнительного соглашения.
Многократность изменения стоимости договора (цены за единицу товара)
Корректировка условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным ГК РФ, что само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований ч. 1 и 2 ст. 17 «Закона о защите конкуренции»: частота вносимых правок и предел увеличения стоимости договора от первоначальной определяется каждым конкретным заказчиком самостоятельно.
Выводы
— заказчик вправе указать в Положении и закупочных документах сколько раз он вправе менять условия заключенного договора (главное, в дальнейшем не нарушать установленные правила);
— при необходимости многократного увеличения цены договора заказчику лучше провести дополнительную конкурентную закупочную процедуру, тем самым позволяя другим участникам рынка предложить свои условия поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг).
— своевременно оформить и подписать соответствующее дополнительное соглашение об изменении цены договора и направить его заказчику;
— в связи с изменением цены возможны задержки по оплате ТРУ со стороны заказчика.
Закупка ТРУ в пределах максимальной (неизменной) стоимости договора
В условиях нестабильной ценообразующей ситуации на рынке ТРУ, такая схема весьма актуальна, поскольку организатор закупки, зная финансовый максимум, предел которого ему не стоит превышать, может приобретать нужные товары по той цене, которая действует на момент поставки продукции, к примеру, бензина АИ-92. Однако следует иметь ввиду, что количество товара в таком случае будет зависеть от того, какая цена будет за единицу (к примеру, за 1 л) и предугадать точный объем заранее будет сложно. Привязка к общей неизменной стоимости продукции поможет заказчикам избежать заключения дополнительных соглашений по изменению цены товара, которая может корректироваться не единожды, особенно в период нестабильной экономической ситуации.
Таким образом, установление предельной (максимальной) стоимости договора напрямую зависит от:
Выводы
— при закупке ТРУ с нестабильной ценой указание фиксированной максимальной стоимости договора- возможность избежать заключения дополнительных соглашений;
— необходимо следить за непревышением максимальной цены договора в ходе его исполнения.
— в ходе исполнения договора быть готовым поставить необходимый товар согласно заявке заказчика (согласно перечню продукции);
— своевременно направлять заказчику актуальные сведения об изменении цен на ТРУ для корректного составления заявки.
Возможные риски при изменении стоимости товара после подведения итогов закупки
Пример из практики
В УФАС поступило обращение заказчика о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении победителя закупки в виде аукциона в электронной форме на право поставки труб профильных из углеродистой и низколегированной стали. При рассмотрении дела, комиссия антимонопольного органа установила, что победитель процедуры не подписал в установленный срок договор поставки. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков могут являться только такие обстоятельства, которые предполагают недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям ФЗ № 223. С учётом резкого увеличения цен на товар и, как следствие, невозможности исполнения победителем закупки договора без несения существенных убытков, антимонопольная служба приходит к выводу об отсутствии в действиях контрагента, выразившихся в уклонении от заключения договора на поставку, признаков недобросовестности. (Заключение УФАС по Ярославской области № 06-07/16р-21 по делу № 076/10/5-429/2021 от 21.05.2021).
См. также Решение УФАС по Республике Татарстан № 016/10/5-1186/2021 от 14.07.2021 (По итогам закупки победитель не подписал договор с заказчиком, поскольку общая стоимость товара с момента подачи участником заявки на участие в закупочной процедуре по поставке металлопроката до момента направления договора заказчиком увеличилась на 57,32%. Комиссия УФАС пришла к выводу, что у победителя отсутствовало реальное намерение уклониться от заключения договора).
В случае рассмотрения дела в антимонопольном органе поставщикам следует подготовить документы, обосновывающие их позицию и подтверждающие готовность выполнить обязательства по договору. Нередко контролирующий орган поддерживает контрагентов, если не найдет умышленных действий, направленных на уклонение от исполнения договора, поскольку включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков не приводит, и не может привести к реальному восстановлению прав заказчика. [11]
При этом контрагенты должны помнить, что лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных нормами права, в случае совершения, либо не совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.
Выводы
— заранее определить необходимую к закупке продукцию и провести закупочную процедуру;
-формировать НМЦД с учетом актуальных цен ТРУ на момент проведения закупочной процедуры;
— вправе обратиться за защитой собственных прав в контролирующий орган (заявление о включении поставщика в РНП).
— оценить возможные риски участия в закупке: потери обеспечения заявок (договора), включение в РНП, применение штрафных санкций по договору [12] ;
— провести анализ цен на рынке соответствующих ТРУ при формировании своего предложения для участия в процедуре;
— готовность документально аргументировать свою позицию в антимонопольном органе (в случае обращения заказчика в ФАС).
[2] ФЗ № 44, содержит ограничения при внесении изменений в контракт – не более чем на 10 % (ст.95)
[3] zakupki.gov.ru (при указании допустимых границ изменения цены и определении коэффициента удорожания, заказчики, как правило, применяют опыт поставок аналогичной продукции в прошедшем календарном году с учетом уровнем инфляции стоимости соответствующего товара).
[4] zakupki.gov.ru, п.24.11.1 Положения о закупках МУП «Пензадормост».
[5] см. Решение Татарстанского УФАС России №016/01/11-1242/2019 от 21.05.2020 (действия заказчика являются антиконкурентными, приводят к ограничению числа участников, имеющих намерение оказать соответствующие услуги, более того отсутствует экономия денежных средств).
[6] п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.
[7] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28 марта 2019 г. N 309-ЭС18-21472 по делу N А60-34557/2017.
[8] при этом количество продукции не изменяется.
[9] о том, что цена договора может быть твердой следует указать в Положении о закупках (и условиях закупки).
[10] к нему прилагается спецификация с перечнем и ценой каждой позиции.
[11] Решение УФАС по Пермскому краю № 059/10/5- 512/2021 от 20.05.2021.
[12] Заключение УФАС по Краснодарскому краю № 023/10/5-2744/2021 от 16.06.2021.
Изменение договора по 223-ФЗ
Антикризисное предложение до 11 ноября
Изменение договора по 223-ФЗ: основания и порядок действий
При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам
Из этой статьи вы узнаете:
Изменение договора по 223-ФЗ возможно только по соглашению сторон, кроме случаев, когда иное предусмотрено законодательством. К подобным корректировкам предъявляются определенные требования. Например, они не должны противоречить п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ, а также положению о закупке.
Однако в данном положении отдельно оговариваются условия, ограничивающие внесение подобных изменений в договор. И потому даже наличие обоюдного согласия исполнителя и заказчика на корректировки контракта не является гарантией того, что судья не признает изменения неправомерными, если возникнет необходимость в судебном решении касательно претензий одной из сторон. Давайте разберемся, как сделать правки в договоре по 223-ФЗ, чтобы избежать их последующего аннулирования.
Условия договора по 223-ФЗ, которые можно изменять
Гражданское законодательство позволяет контрагентам вносить изменения в договор, корректируя различные его положения:
Как видим, изменение предмета договора дополнительным соглашением по 223-ФЗ не входит в перечень разрешенных положений.
Для того чтобы правильно внести корректировки в любое из условий, нужно учитывать некоторые особенности, о которых пойдет речь далее.
Изменение договора, заключенного по 223-ФЗ, осуществляется с учетом положений гражданского законодательства и закона о контрактной системе. Для этого между сторонами не должно быть противоречий, они совместно вырабатывают поправки и оформляют дополнительное соглашение к договору. Только в этом случае изменения будут законными.
Если же согласия добиться не удается, одна из сторон обращается в суд с просьбой откорректировать положения существующего договора. Такой иск, как правило, удовлетворяется, если инициатор предоставляет доказательства того, что вторая сторона не выполняет свои обязательства по контракту либо возникли обстоятельства, из-за которых невозможно продолжать сотрудничество на прежних условиях.
Иногда изменение существенных условий договора по 223-ФЗ не допускается Положением о закупках. Тогда у сторон не остаётся возможностей откорректировать условия контракта – любые отклонения от прежних договоренностей будут незаконными.
В особых обстоятельствах одна из сторон может обращаться в судебные органы по вопросу изменения условий сотрудничества либо расторжения контракта, когда не удается добиться компромисса. Это возможно в следующих случаях:
Подписывая контракт, стороны могут в его тексте предусмотреть правила, в соответствии с которыми возможно внести изменения в договор по 223-ФЗ. Тогда при корректировке нужно будет придерживаться принятой формы. Если в договоре не прописаны правила его изменения, то действует стандартный регламент: корректирующий документ оформляется в том же порядке, что и основной договор.
Поскольку контракт составляется в письменном виде и закрепляется подписями обеих сторон, то и дополнительное соглашение должно быть письменным и подписанным контрагентами. Также необходимо выполнить требование 223-ФЗ: изменение объема договора, периода его действия и цены должны быть отражены в реестре. А именно ч. 2 ст. 4.1 223 ФЗ обязывает заказчика заносить в реестр информацию по всем корректировкам в тексте договора.
Внесение изменений в договор по 223-ФЗ
В законе не содержится указаний, в каком порядке надо вносить изменения в договор по 223-ФЗ. Обычно заказчики прописывают этот регламент в Положении о закупках. Но если и здесь допущен пробел, то все корректировки вносятся по общим правилам.
Если какая-либо сторона договора видит необходимость внесения изменений, то она должна в письменном виде сообщить об этом контрагенту. Уведомление составляется в свободной форме и передается по любому удобному коммуникативному каналу – почтой, факсом или через интернет.
Вторая сторона рассматривает предложение, и при отсутствии возражений составляется дополнительное соглашение, которое закрепляет изменение договора по 223-ФЗ. Это соглашение должно быть оформлено по тем же правилам, что и основной контракт, неотъемлемой частью которого оно является.
В документе должна содержаться следующая информация:
Одна из сторон составляет дополнительное соглашение, подписывает его и направляет контрагенту. После того как последний поставить свою подпись, документ вступает в силу. Оформление дополнительного соглашения – единственный путь сохранить правоотношения контрагентов в изменившихся обстоятельствах и снять с себя ответственность за несоблюдение условий договора.
Размещение изменений договора 223-ФЗ в ЕИС
Часть 5 статьи 4 223-ФЗ обязывает заказчика разместить в ЕИС информацию при внесении изменений в срок договора по 223-ФЗ, его цену и объем поставки. Эта норма не применяется только в отношении сведений, которые относятся к государственной тайне.
После того как дополнительное соглашение подписано и вступило в силу, заказчик публикует в ЕИС данные об изменении договора по 223-ФЗ, срок размещения – 10 рабочих дней. Неисполнение данного требования юридическим лицом наказывается штрафом от 10 до 30 тысяч рублей. При этом персональную ответственность несет контрактный управляющий, который также будет оштрафован на сумму от 5 до 10 тысяч рублей.
Публикация сведений в ЕИС осуществляется по следующему алгоритму:
Если выбор исполнителя контракта проводился через конкурентную процедуру, то изменение срока договора по 223-ФЗ крайне нежелательно. Контролирующие инстанции в таком факте с большой долей вероятности усмотрят ограничение конкуренции и применят соответствующие санкции к заказчику.
Изменение цены в рамках заключенного договора по 223-ФЗ
У участников закупки часто возникает вопрос, возможно ли изменение цены договора после его заключения по 223-ФЗ. Относительно стоимости сделки стороны приходят к согласию до подписания контракта. Цена в данном случае является существенным условием и не должна подвергаться изменениям в течение всего срока действия договора. Но в особых обстоятельствах иногда возникает необходимость откорректировать стоимость поставки. Причем инициатором может выступать как заказчик, так и подрядчик.
Закон о закупках 223-ФЗ предоставляет контрагентам больше свободы при изменении договора, нежели закон о контрактной системе в сфере государственных заказов 44-ФЗ. Юридические лица, которые строят свои взаимоотношения на основании 223-ФЗ, могут корректировать прежние договоренности в соответствии с ч. 5 ст. 4 223-ФЗ и ст. 450–453 Гражданского кодекса РФ.
Изменение цены договора по 223-ФЗ также осуществляется по правилам, предусмотренным следующими нормативными актами:
Если в своем Положении о закупках заказчик установил запрет на любые корректировки стоимости контракта, то изменить ее в рамках действующего соглашения не получится.
Хотя закон 223-ФЗ не запрещает корректировать цену договора, делать это можно лишь при наличии серьезных обстоятельств. В противном случае у контролирующих органов появляются основания для привлечения заказчика к ответственности по факту ограничения конкуренции. Ведь смысл торгов в том и состоит, чтобы разместить заказ по самой выгодной для заказчика цене. А при ее увеличении в дальнейшем нивелируются преимущества тендера и теряется экономия. Более того, если одновременно с ценой изменения касаются других существенных условий договора – сроков и объемов сделки, то дополнительное соглашение, скорее всего, будет признано новой закупкой.
Внося корректировки в стоимость договора по 223-ФЗ, следует принимать во внимание точку зрения Верховного суда. А она состоит в том, что новые условия не должны существенно отличаться от тех, которые были предусмотрены в закупочной документации. Это логично, потому что в противном случае теряется смысл конкурсной процедуры, призванной произвести закупку на конкурентной основе и на максимально выгодных условиях. Также подобные ограничения предотвращают различные злоупотребления и коррупцию.
Хотя изменение цены договора по 223-ФЗ является вполне законным и не противоречит также положениям ФЗ-135 «О защите конкуренции», прибегать к этой мере надо очень осторожно. Часто предметом разбирательств в антимонопольной службе и суде становятся дела, связанные с корректировкой стоимости заключенных контрактов. Контрагентам приходится доказывать, что такая мера является необходимой.
На сколько можно изменить стоимость договора по 223-ФЗ
Стороны могут изменить цену договора по 223-ФЗ по следующим объективным основаниям:
Еще одно объективное основание, по которому заказчик может пересмотреть стоимость контракта, это сокращение выделенных из бюджета средств для конкретной закупки. Либо средняя рыночная стоимость объекта поставки очень сильно снизилась, поэтому заказчик не может оплатить товар или работу по прежней стоимости, так как это будет признано необоснованным обогащением исполнителя.
В какой степени допускается корректировать цену? Закон 44-ФЗ позволяет увеличить объем поставки и, соответственно, цену, устанавливая максимально возможный порог в 10 %. Закон 223-ФЗ не содержит подобных ограничений, поэтому изменение цены договора по 223-ФЗ более чем на 10 процентов вполне допустимо.
Но в практике подобных взаимоотношений обычно в сам контакт включать положение о том, что цена действует на протяжении всего срока и изменению не подлежит. Могут быть также предусмотрены обстоятельства, при наступлении которых возможна корректировка стоимости и предельные значения в процентах. Кроме того, заказчики разрабатывают свои Положения о закупке, в которых также прописывают правила по изменению договора по 23-ФЗ.
Несмотря на то что закон не устанавливает количественные рамки для корректировки цены договора, многочисленные ее изменения привлекут внимание контролирующих органов. Основная претензия к заказчику в этом случае состоит в том, что если бы новая цена изначально была заявлена в тендере, то победителем мог стать другой участник. Подобная схема является основанием подозревать коррупционный сговор. Следовательно, если в ходе исполнения контракта возникает необходимость в изменении цены договора по 223-ФЗ более чем на 10 %, сторонам нужно позаботиться об обоснованности такого действия.
Претензии со стороны надзорных органов возникнут и в том случае, если при дополнительной поставке цена была увеличена непропорционально. Корректируя стоимость, необходимо соотносить ее с реальным ростом составляющих, например инфляцией и увеличением НДС.
Статьей 450 Гражданского кодекса РФ контрагентам предоставляется право внесения изменений в договор в одностороннем порядке. Также этот пункт может быть предусмотрен в самом тексте контракта. Но по отношению к сделкам, совершаемым на основании 223-ФЗ, односторонний порядок обычно не применяется. При необходимости изменения договора контрагенты должны выработать общее решение и откорректировать положения контракта, оформив дополнительное соглашение.
Если поставщик видит потребность поменять условия договора, то он должен привести доказательства в пользу своей позиции. Таковыми могут быть угроза срыва поставки, невозможность выполнить обязательства в полном объеме или в нужный срок, ненадлежащий уровень качества или риск нарушения правил безопасности. Контрагент, получивший предложение об изменении цены договора по 223-ФЗ, рассматривает его в течение определенного времени. При этом он может самостоятельно выполнить анализ рынка, чтобы оценить необходимость увеличения стоимости.
Если же заказчику урезают финансирование из бюджета, то он должен уведомить об этом подрядчика и направить ему копию приказа вышестоящей организации в качестве обоснования снижения стоимости закупки. У подрядчика остается право не соглашаться с подробным решением и отстаивать свои интересы в ФАС или в суде.